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21 de Setembro de 2019

Atos de improbidade administrativa, Lei 8429/92

Conceitos, sujeitos, atos de improbidade e sanções

Adriano Gnoatto, Advogado
Publicado por Adriano Gnoatto
há 10 meses

A base constitucional direta para a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa encontra-se no § 4º do art. 37 da Carta de 1988,

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

1. Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa

O primeiro ponto da lei a ser analisado diz respeito às entidades que podem ser diretamente atingidas por atos de improbidade administrativa (os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa). Dispõe a Lei da seguinte forma:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Esses são os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, isso é, as pessoas que podem ser diretamente atingidas por tais atos, as vítimas imediatas desses atos.

Dispõem elas, concorrentemente com o Ministério Público, de legitimidade ativa ad causam para ajuizar a ação de improbidade administrativa.

2. Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa

São pessoas que podem praticar atos de improbidade administrativa (os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa) e, consequentemente, sofrer as penalidades nela estabelecidas.

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Portanto, uma pessoa que não seja agente público pode ter sua conduta enquadrada na Lei 8.429/92 e sofrer as sanções nela estabelecidas. Mas é interessante observar que, isoladamente, essa pessoa não tem como praticar um ato de improbidade administrativa. A pessoa que não se enquadre como agente público e pratique algum ato que prejudique o Poder Público poderá, sem dúvida, ser punida, com base nas leis penais ou na legislação civil, mas não com fundamento na Lei 8.429/92. Vale frisar, não pode a ação civil de improbidade administrativa ser ajuizada exclusivamente contra um particular.

Observe-se que, para a caracterização de sujeito ativo da improbidade, o agente público pode estar vinculado ao Poder Público até mesmo sem remuneração. É o caso de estagiários, conciliadores, integrantes de comissões administrativas e outras funções do gênero. Importa apenas que o ato seja praticado no exercício dessas funções

2.1 E os agentes políticos?

Questão que tem suscitado funda polêmica é a que diz respeito à responsabilidade dos agentes políticos, no que tange a atos de improbidade. Sobre a matéria, Jose dos Santos Carvalho Filho evidencia que:

Estão excluídos da Lei no 8.429/92 todos aqueles agentes aos quais a Constituição atribuiu expressamente a prática de crimes de responsabilidade, aplicando-se-lhes apenas a Lei no 1.079/50. Em outras palavras, não se admitiria “concorrência entre dois regimes de responsabilidade político administrativa para os agentes políticos”.

Todavia, a matéria ainda não mereceu a desejada uniformização, o que tem dificultado a aplicação do respectivo quadro normativo.

3. Natureza das sanções cominadas e cumulação de instâncias

Quanto às penalidades, a Lei 8.429/92 estabelece as seguintes sanções:

  • Administrativa: perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios;
  • Civil: ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos licitamente ao patrimônio, multa civil;
  • Política: suspensão dos direitos políticos.

Importante ressaltar que nem todas as consequências estabelecidas na lei para os atos de improbidade são penalidades. A indisponibilidade dos bens, por exemplo, é uma medida de natureza cautelar, que tem a finalidade, não de sancionar alguém, e sim de assegurar que a pessoa sob investigação não venha, eventualmente, a frustrar uma futura execução, por exemplo. transferindo fraudulentamente seus bens a terceiros.

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Todavia, a lei prevê o integral ressarcimento ao erário, sempre que houver dano ao patrimônio público, em sentido econômico, ocasionado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro. Determina, ainda, no caso de enriquecimento ilícito, a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente público ou terceiro beneficiário.

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Aos sucessores daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente estendem-se as sanções de natureza patrimonial, até o limite do valor da herança.

Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

A lei de improbidade não estabelece sanções penais pela prática de atos de improbidade administrativa. Deve-se notar, entretanto, como expressamente consta do texto legal, que as penalidades nela cominadas são aplicáveis independentemente de outras sanções, previstas em outras leis.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)

Em virtude de muitas das condutas prevista na lei coincidem com tipos penais, ou seja, também constituem crimes, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/92 para o ato de improbidade, o agente responderá na esfera penal pela mesma conduta, tipificada como crime em uma lei penal, estando sujeito às penas na lei criminal cominadas: reclusão, multa penal, por exemplo.

Em síntese, quando ocorre cumulação, aplicam-se as regras acerca da comunicabilidade de instâncias, a saber:

  • Regra geral, é a independência entre as instâncias;
  • A esfera penal, e só ela, pode interferir nas demais instâncias, da seguinte forma:
  1. Condenação criminal por um fato que caracterize, também, ilícito cível ou infração administrativa acarretará obrigatoriamente a responsabilização nas esferas correspondentes;
  2. Absolvição na esfera penal estende-se às outras instâncias exclusivamente quando fundada na inexistência do fato ou na ausência de autoria.

4. Atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis

Atualmente, temos as seguintes modalidades de atos de improbidade administrativa:

  • Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9.º);
  • Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10);
  • Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e
  • Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Neste momento, importa saber que as condutas específicas em cada ato de improbidade constituem relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserir-se na cabeça dos dispositivos, em virtude de leis esparsas.

Conforme entendimento dominante no STJ, o enquadramento da conduta do agente nas três categorias de atos de improbidade administrativa originariamente previstas na Lei 8.429/92 exige a demonstração do elemento subjetivo - consubstanciado pelo dolo, no caso dos tipos descritos no art. 9.º (enriquecimento ilícito) e no art. 11 (violação dos princípios da administração pública), e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10 (prejuízo ao erário).

4.1 Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito e suas sanções

O pressuposto exigível do tipo é a percepção da vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral. Pressuposto dispensável é o dano ao erário. Significa que a conduta de improbidade no caso pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos. É o que ocorre, por exemplo, quando servidor recebe propina de terceiro para conferir-lhe alguma vantagem.

O elemento subjetivo da conduta, embora omisso o dispositivo, restringe-se ao dolo, não existe a possibilidade de o agente público se enriquecer ilicitamente "sem querer", por isso, não se admite a conduta culposa. Realmente, não se pode conceber que algum servidor receba vantagem indevida por imprudência, imperícia e negligência.

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, a prática de atos dessa natureza sujeita o responsável às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

  • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio;
  • Obrigação de ressarcimento integral do dano, quando houver;
  • Perda da função pública;
  • Suspensão dos direitos políticos durante oito a dez anos;
  • Pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial; e
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos.

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

4.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

O objeto da tutela reside na preservação do patrimônio público. Não somente é de proteger-se o erário em si, com suas dotações e recursos, como outros bens e valores jurídicos de que se compõe o patrimônio público. Esse é o intuito da lei no que toca a tal aspecto.

Pressuposto exigível é a ocorrência do dano ao patrimônio das pessoas referidas no art. 1º da lei. Nesta há a menção a prejuízo ao erário, termo que transmite o sentido de perda patrimonial em sentido estrito, mas a ideia é mais ampla, significando dano, indicativo de qualquer tipo de lesão.

Pressuposto dispensável é a ocorrência de enriquecimento ilícito. A conduta pode provocar dano ao erário sem que alguém se locuplete indevidamente. É o caso em que o agente público realiza operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares. Assim, nos casos em que a infração causar improbidade administrativa na modalidade de dano ao erário, quem obterá a vantagem será um terceiro que não o agente público (que apenas permitirá que a infração aconteça).

O elemento subjetivo é o dolo ou culpa, em condutas comissivas e omissivas exige-se, portanto, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário que deverá ser real e efetivo, não se admitindo dano presumido.

Importante esclarecer que a ilegalidade seja de conduta funcional, ou seja, não é suficiente que a conduta seja culposa é preciso que seja ilegal, assim, um servidor que por imprudência derruba uma impressora do órgão que trabalha não comete ato de improbidade administrativa.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, a prática de atos dessa natureza sujeita o responsável às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

  • Obrigação de ressarcimento integral do dano;
  • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer essa circunstância;
  • Perda da função pública;
  • Suspensão dos direitos políticos por 5 a 8 anos;
  • Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano; e
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

4.3 Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário

Em decorrência da Lei Complementar nº 157/16, incluiu, na LIA, o art. 10-A.

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

O caput do referido dispositivo fixa em 2% a alíquota mínima do imposto sobre serviços de qualquer natureza. De outro lado, o § 1º veda a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer modo que redunde em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da alíquota mínima acima mencionada, excetuando-se apenas alguns serviços relacionados em anexo da mesma LC 157.

O legislador pretendeu evitar os efeitos danosos causados ao patrimônio público em consequência da má gestão do sistema tributário e financeiro por administradores municipais, sobretudo nas hipóteses de concessão indevida de isenções e outros benefícios em flagrante desvio de finalidade e apenas para favorecer alguns apadrinhados, tudo – é claro – em detrimento do erário.

Não houve previsão, contudo, quanto ao elemento subjetivo, o que, por certo, ensejará alguma polêmica. Em nosso entender, porém, a tipificação da improbidade do art. 10-A decorrerá não só de dolo como de culpa, interpretação que se harmoniza com o art. 10, que, tendo o mesmo alvo protetivo, admite ambos os elementos subjetivos.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, a prática de atos dessa natureza sujeita o responsável às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

  • Perda da função pública;
  • Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; e
  • Multa civil de até 3 vezes o valor do beneficio financeiro ou tributário concedido.

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

4.4 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública

Mais do que nunca aqui será inevitável o recurso aos princípios da razoabilidade, para aferir-se a real gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se à dosimetria punitiva. Fora de semelhantes parâmetros, a atuação da autoridade refletirá abuso de poder.

O pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos. Consequentemente, são pressupostos dispensáveis o enriquecimento ilícito e o dano ao erário.

A improbidade, pode não provocar lesão patrimonial às pessoas mencionadas no art. 1º nem permitir o enriquecimento indevido de agentes e terceiros. É o caso em que o agente retarda a prática de ato de ofício. Não obstante, essa improbidade pode caracterizar-se como gravíssima, permitindo até mesmo a aplicação das sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos.

O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na lei referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou imperícia

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, a prática de atos dessa natureza sujeita o responsável às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

  • Obrigação de ressarcimento integral do dano, se houver;
  • Perda da função pública;
  • Suspensão dos direitos políticos por um período de 3 a 5 anos;
  • Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

5. A Declaração de Bens

Transcreveremos a literalidade das disposições normativas previstas na lei de improbidade administrativa.

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.
§ 1º A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2º deste artigo .

6. Procedimentos Administrativo e Judicial

De início, é necessário enfatizar que o procedimento na via administrativa não tem idoneidade para ensejar a aplicação das sanções de improbidade. Resulta, por conseguinte, que, mesmo após seu encerramento, deverá ser ajuizada a competente ação de improbidade para que o juiz sentencie no sentido da imposição das punições.

6.1 O procedimento administrativo

O procedimento administrativo é o conjunto de atos e atividades que, ordenados em sequência lógica e encadeada, objetiva apurar a prática de ato de improbidade. Como qualquer procedimento, sua formalização implica a instauração de processo administrativo – este a relação jurídica firmada entre órgãos do Estado e pessoas do setor privado em busca daquela finalidade.

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Assim, se forem atendidos os requisitos da representação, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de determinar a imediata apuração dos fatos, mediante a instauração de um processo administrativo disciplinar. Sendo o investigado um servidor federal civil, o processo disciplinar seguirá a tramitação estabelecida na Lei 8.112/90.

Embora a Lei 8.429/92 preveja essa instauração de um processo administrativo disciplinar para apuração dos fatos na representação imputados ao servidor, a administração pública só pode aplicar aos seus servidores as sanções previstas nas respectivas leis que estabeleçam os seus regimes jurídicos, sobretudo o regime disciplinar.

Novamente, a aplicação das sanções enumeradas nesta lei é de competência exclusiva do Poder Judiciário.

É mister atentar para o fato de que o Ministério Público não depende de representação para pedir ao Poder Judiciário as medidas cautelares cabíveis. Mais precisamente, o Ministério Público não depende de qualquer provocação para atuar visando a apurar a prática de ato de improbidade administrativa.

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Havendo ou não medida cautelar, a ação judicial de improbidade administrativa seguirá o rito ordinário. Essa ação judicial é considerada uma espécie de ação civil pública. Consequentemente, são aplicáveis à ação de improbidade administrativa, quando não houver disposição específica na Lei 8.429/92, e desde que não sejam com ela incompatíveis, os preceitos da Lei 7.347/85 (lei da ação civil pública).

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Convém frisar, o afastamento temporário não é uma sanção - tanto assim que o agente continua recebendo sua remuneração. Trata-se de mais uma medida cautelar, assim, por não configurar sanção, não há contraditório e ampla defesa prévios, em que o agente afastado pudesse discutir o cabimento, ou não, do seu afastamento temporário.

6.2 O procedimento judicial

A legitimidade ativa é concorrente, tanto pode propor a ação o Ministério Público, como a pessoa jurídica interessada. Considera-se interessada a entidade que sofreu os efeitos gravosos do ato de improbidade, sobre ela é que recai o interesse em promover a ação.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

A legitimidade passiva é atribuída àquele que cometeu o ato de improbidade. Havendo coautoria entre agentes públicos, ou entre agente público e terceiro, formar-se-á litisconsórcio passivo. Se o terceiro for apenas beneficiário, não se forma litisconsórcio passivo necessário. Entretanto, descabe a propositura da ação exclusivamente contra o particular, sem a presença simultânea do agente público.

O pedido na ação de improbidade, como vimos, comporta duas formulações: primeiramente, o pedido de que o juiz reconheça a conduta de improbidade (pedido originário, de natureza declaratória); depois, o pedido de que, sendo procedente a ação, sejam aplicadas ao réu as respectivas sanções (pedido subsequente, de natureza condenatória).

Os procedimentos relativos à tramitação da ação judicial de improbidade administrativa, previstos na Lei 8.429/92, são os abaixo resumidamente enumerados:

  1. A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições do Código de Processo Civil relativas à caracterização da litigância de má-fé e às sanções aplicáveis ao litigante de má-fé;
  2. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 dias;
  3. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita;
  4. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação;
  5. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.
  6. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações por atos de improbidade administrativa.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Convém frisar, o afastamento temporário não é uma sanção - tanto assim que o agente continua recebendo sua remuneração. Trata-se de mais uma medida cautelar, assim, por não configurar sanção, não há contraditório e ampla defesa prévios, em que o agente afastado pudesse discutir o cabimento, ou não, do seu afastamento temporário.

6.2.1 Juízo competente

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento, há muito sedimentado, segundo o qual o foro especial por prerrogativa de função constitucionalmente previsto para determinadas autoridades públicas somente é invocável nos procedimentos de caráter penal, não se estendendo às ações de natureza cível. Não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa, haja vista ser ela uma ação de natureza cível. Logo, o processo e o julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.

Portanto, inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.

Por fim, é oportuno registrar que as ações de improbidade administrativa estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01):

Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal,as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; (...)

7. A prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Referências

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

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